*Texto publicado no Consultor Jurídico – CONJUR em 26.08.2020

https://www.conjur.com.br/2020-ago-26/consultor-tributario-inconstitucional-tentativa-tributacao-livros

Por Helenilson Cunha Pontes e Juliana Fonseca Pontes

Com o intuito de financiar a educação após a expulsão dos jesuítas do Brasil e a retomada da administração das instituições de ensino pela Coroa Portuguesa, o déspota esclarecido da metrópole, Marquês de Pombal, instituiu o chamado “subsídio literário”, um tributo que incidia sobre bebidas alcoólicas e cuja arrecadação era destinada ao pagamento de salários dos professores. A lógica era muito simples: tributar um produto muito consumido na colônia com o objetivo de obter recursos para expandir o acesso à educação e promover entre os colonos a circulação de ideias relativas à filosofia, latim, retórica e primeiras letras.

O atual ministro da Economia, Paulo Guedes, parece sugerir uma espécie de estratégia pombalina às avessas: ao invés de aproveitar a oportunidade da reforma tributária para criar instrumentos tributários voltados à expansão do acesso à cultura e à educação no Brasil, pretende tributar seus próprios veículos — quais sejam, os livros, jornais, periódicos e o papel destinado a suas impressões — dificultando ainda mais a difusão dos mais variados conhecimentos e o exercício da liberdade de pensamento no país. A justificativa é a de que quem arcará com o ônus tributário é a elite brasileira, pois os livros seriam produtos de luxo consumidos quase exclusivamente por ela.

Para além de prejudicar gravemente o trânsito e a divulgação de ideias no Brasil, o governo age na direção única de aumentar a arrecadação nem que para isso tenha que extrapolar os limites constitucionalmente impostos. Que os pobres não tenham acesso à informação e à literatura, o que tem o Ministério da Economia a ver com isso?

A história da atividade editorial no Brasil é a história da dificuldade de permanecer de pé em um país marcado por profundas desigualdades econômicas que se convertem em desigualdades de acesso às ideias e aos bens culturais. Mas a persistência heroica das editoras brasileiras está ameaçada: analistas tem denunciado com grande alarme que ocorrerá um verdadeiro quebra-quebra nesse mercado se a reforma tributária proposta for aprovada nesses termos.

Paulo Caliendo registra que “a imunidade dos livros jornais e periódicos inicia a sua história com a isenção de direitos de entrada no Brasil para os livros estrangeiros de ciência, das artes e das letras, datada de 26 de janeiro de 1819, por meio de uma instrução do rei entregue ao Desembargador do Paço, João Severiano Maciel da Costa”.[1]

No plano constitucional, a proteção tributária aos livros e periódicos no Brasil remonta a ninguém mais, ninguém menos que Jorge Amado. O escritor baiano, que também foi deputado federal, sabia que os Capitães de Areia da vida real tinham pouca ou nenhuma chance de ler os seus ou quaisquer outros livros e julgava fundamental que o governo adotasse uma política tributária que promovesse esse acesso. Por essa razão, idealizou e conseguiu incluir na Constituição de 1946 um dispositivo que vedava o lançamento de tributos sobre o papel destinado exclusivamente à impressão de jornais, periódicos e livros[2]. Essa imunidade foi estendida aos livros, jornais e periódicos pela Constituição de 1967[3] e reproduzida quase integralmente na Emenda Constitucional n. 1 de 1969[4].

Na Constituição de 1988, o dispositivo subsistiu. Lê-se em seu artigo 150, inciso VI, letra d:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
(…)
VI – instituir impostos sobre:
(…)
d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

Como se observa, pende sobre essas mercadorias uma imunidade objetiva à tributação. A proteção constitucional refere-se apenas à incidência de impostos, nada dizendo quanto as outras espécies tributárias, a saber, taxas e contribuições, e refere-se objetivamente aos tributos incidentes sobre o processo de circulação (ICMS, IPI, impostos de importação e exportação) daquelas mercadorias e não aos tributos relativos ao resultado desta circulação (tais como o lucro ou a renda).

Sob esse cenário constitucional, sobreveio a Lei nº 10.865/04 que, em seu artigo 28, VI, concedeu alíquota zero para as contribuições do PIS/Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente de venda de livros no mercado interno, ampliando a estas contribuições a imunidade objetiva garantida constitucionalmente.

Na proposta de reforma tributária apresentada pelo ministro da Economia, Projeto de Lei 3887/2020, as contribuições do PIS/Cofins serão unificadas e transformadas em um terceiro tributo, a Contribuição sobre Bens e Serviços (CBS), revogando-se expressamente através do artigo 130, XXII, letra “c” a garantia de alíquota zero assegurada pelo artigo 28, VI da Lei 10.865/04. Assim sendo, a nova contribuição social (CBS), que possuirá alíquota de 12%, incidirá diretamente sobre a receita bruta auferida com a comercialização de livros e periódicos em manifesto conflito com os propósitos constitucionais.

A pretendida revogação da alíquota zero de contribuições incidente sobre a receita bruta auferida com a venda de livros, materializadora de uma extensão normativa da imunidade tributária assegurada constitucionalmente afigura manifesto retrocesso em matéria de direitos fundamentais a revelar evidente afronta ao Texto Constitucional.

Do ponto de vista formal, as imunidades tributárias consistem em limitações constitucionais ao exercício do poder de tributar que retiram a competência do legislador de criar incidências tributárias sobre as pessoas, coisas ou situações indicadas no Texto Constitucional. Sob uma perspectiva material, as imunidades tributárias encarnam valores constitucionalmente protegidos em grau máximo, pelo constituinte, do alcance da competência impositiva estatal.

A imunidade tributária conferida pelo art. 150, VI, letra “d” do texto Constitucional consiste na concretização, no plano tributário, dos direitos fundamentais à livre manifestação do pensamento (artigo 5º, IV e 220, caput), à liberdade de expressão intelectual, artística, científica e de comunicação (artigo 5º, IX), do direito social à educação (art. 6º, caput, 205, caput) e do direito ao pleno exercício das manifestações culturais (artigo 215, caput).

O que se protege de tributação através da norma constitucional imunizante não é apenas a circulação das mercadorias ali referidas, mas o conteúdo por eles representado, isto é, as ideias, as manifestações de pensamento, as expressões culturais, enfim, o conhecimento social veiculado através daqueles meios.

O Pretório Excelso reconheceu no RE 330.817 (rel. min. Dias Toffoli) que “o art. 150, VI, d, da Constituição não se refere apenas ao método gutenberguiano de produção de livros, jornais e periódicos. O vocábulo ‘papel’ não é, do mesmo modo, essencial ao conceito desses bens finais. O suporte das publicações é apenas o continente (corpus mechanicum) que abrange o conteúdo (corpus misticum) das obras. O corpo mecânico não é o essencial ou o condicionante para o gozo da imunidade, pois a variedade de tipos de suporte (tangível ou intangível) que um livro pode ter aponta para a direção de que ele só pode ser considerado como elemento acidental no conceito de livro. A imunidade de que trata o artigo 150, VI, d, da Constituição, portanto, alcança o livro digital (e-book).

Ao reconhecer a não tributação pelo PIS/Cofins da receita bruta auferida com a venda de livros, o legislador infraconstitucional ampliou o alcance da imunidade tributária para estas contribuições, concretizando os valores constitucionalmente protegidos pelos direitos fundamentais que embasam a norma imunizante.

O legislador não é livre para revogar esta ampliação imunizante, porque esta constitui um instrumento direto e central na promoção da eficácia desses direitos fundamentais, de modo que, se excluída do ordenamento, retrocede o avanço que franqueou ao gozo destes. Tal retrocesso é, na consolidada jurisprudência pátria, proibido.

Os direitos fundamentais são conquistas jurídicas da humanidade protegidas pela garantia constitucional da proibição de retrocesso, doutrinariamente também denominada de efeito cliquet ou entrenchment. De gênese germânica[5], tal garantia impede que o legislador constituinte derivado, que o infraconstitucional e que a própria Administração Pública possam editar normas que aniquilem, revoguem ou diminuam, sem compensação equivalente, o âmbito de realização de direitos fundamentais já positivados pela ordem jurídica e, simultaneamente, impõem-lhes o dever jurídico de progressiva efetivação destes direitos.

Proibição de retrocesso e dever de progressividade são duas faces da mesma garantia constitucional e componentes do que se convencionou chamar bloco de constitucionalidade.

A garantia da proibição de retrocesso fundamenta-se constitucionalmente entre nós nos princípios emanados do Estado Democrático de Direito (artigo 1º, caput), na dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III), nos direitos fundamentais enunciados constitucionalmente (artigo 5º), na máxima efetividade e eficácia dos direitos e garantias fundamentais (artigo 5º, parágrafo 1º) e nas cláusulas pétreas constitucionais (artigo 60, parágrafo 4º).

Na mesma direção, o dever de progressiva realização dos direitos fundamentais ou princípio da irrevocabilidade[6] representa ainda exigência juspositiva contemplada pelo artigo 2º do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, norma internacional ratificada pelo Brasil através do Decreto 591, de 6 de julho de 1992.[7] A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ratificada pelo Brasil através do Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, também consagra em seu artigo 26 o princípio da progressividade na realização dos direitos fundamentais.[8]

Na Jurisprudência, por várias vezes, o STF já reconheceu a eficácia da proibição de retrocesso como cláusula protetiva de regras concretizadoras de direitos e garantias fundamentais. A Corte registra precedentes condenando o retrocesso social, político e civil.[9]

A proibição de retrocesso apoia-se na ideia de um direito subjetivo negativo que permite a impugnação judicial de qualquer medida legislativa ou administrativa que signifique a eliminação ou restrição do âmbito de realização de direitos fundamentais já garantidos pelo ordenamento jurídico. Como acentua a doutrina, “a proibição do retrocesso atua, portanto, em termos gerais, como uma garantia constitucional do cidadão e da coletividade contra a ação do legislador (mas também em face da Administração Pública), no intuito de salvaguardar os seus direitos fundamentais consagrados pela Constituição e cristalizados no ordenamento jurídico de um modo geral, tanto no plano constitucional quanto infraconstitucional”.[10]

A respeito da proibição do retrocesso social, ou da “evolução reacionária”[11], na expressão de José Gomes Canotilho, é preciso fazer uma compreensão sistêmica: os direitos fundamentais, muito embora possuam aplicabilidade imediata (artigo 5º, § 1º, CF), são progressivamente afirmados por meio de um complexo de normas infraconstitucionais. No caso brasileiro, a Lei nº 10.865/04, que concedeu alíquota zero para PIS/Cofins na hipótese em tela, promoveu a afirmação do rol de direitos fundamentais retro listados, ampliando o acesso a esses direitos a milhares de brasileiros.

O reconhecimento da alíquota zero para a receita bruta auferida com a venda de livros representou uma conquista na afirmação entre nós do espaço de realização do conjunto de direitos fundamentais protegidos pela imunidade tributária consagrada pelo artigo 150, VI, letra “d” da Constituição. Não representou mero favor do legislador, mas efetivo cumprimento da obrigação constitucional de progressiva realização dos direitos fundamentais protegidos pela citada imunidade tributária.

Assim sendo, a pretendida volta da tributação da receita bruta auferida com a comercialização dos livros, contemplada pelo PL 3.887/2020, representará manifesta redução do âmbito normativo de concretização dos direitos fundamentais protegidos pela imunidade tributária do artigo 150, VI, letra “d” da Constituição, em flagrante afronta à garantia constitucional da proibição de retrocesso e dever de progressiva realização que os protege e por tal razão se revelará manifestamente inconstitucional.

[1] J.J. Gomes Canotilho… [et al.]. Comentários à Constituição do Brasil. 2ª. ed. São Paulo: Saraivajur, 2018, p. 1774.

[2] Art. 31 – A União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios é vedado: (…)

V – lançar impostos sobre: (…)

c) papel destinado exclusivamente à impressão de jornais, periódicos e livros.
[3] Art. 20 – É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…)

III – criar imposto sobre: (…)

d) o livro, os jornais e os periódicos, assim como o papel destinado à sua impressão.
[4] Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (…)

III – instituir imposto sobre: (…)

d) o livro, o jornal e os periódicos, assim como o papel destinado à sua impressão.
[5] Cf. SCHLENKER, Rolf-Ulrich. Soziales Rückschrittsverbot und Grundgesetz: Aspekte verfassungsrechtlicher Einwirkung auf die Stabilität sozialer Rechtslagen. Berlim: Dunker & Humblot, 1986.

[6] Cf. COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação histórica dos direitos humanos. 12ª. ed. São Paulo: Saraivajur, 2018, p. 80. Sobre a proibição de retrocesso, cf. RAMOS, André de Carvalho. Teoria geral dos direitos humanos na ordem internacional. 7ª ed. São Paulo: Saraivajur, 2019, p. 291.

[7] “Art. 2.1. Cada Estado Parte do presente Pacto compromete-se a adotar medidas, tanto por esforço próprio como pela assistência e cooperação internacionais, principalmente nos planos econômico e técnico, até o máximo de seus recursos disponíveis, que visem a assegurar, progressivamente, por todos os meios apropriados, o pleno exercício dos direitos reconhecidos no presente Pacto, incluindo, em particular, a adoção de medidas legislativas.”

[8] “Art. 26. Desenvolvimento Progressivo. Os Estados-Partes comprometem-se a adotar providência, tanto no âmbito interno como mediante cooperação internacional, especialmente econômica e técnica, a fim de conseguir progressivamente a plena efetividade dos direitos que decorrem das normas econômicas, sociais e sobre educação, ciência e cultura, constantes da Carta da Organização dos Estados Americanos, reformada pelo Protocolo de Buenos Aires, na medida dos recursos disponíveis, por via legislativa ou por outros meios apropriados.”

[9] Cf. RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. 6ª ed. São Paulo: Saraivajur, 2019, p. 104-105.

[10] SARLET, Ingo Wolfgang e FENSTERSEIFER, Tiago. Direito constitucional ambiental. 5ª ed. São Paulo: RT, 2017, p. 306.

[11] CANOTILHO, José Joaquim. Direito Constitucional e teoria da constituição. Coimbra: Almedina, 2006, p. 177.