ESTUDOS
CUNHA PONTES - IMAGEM DA NOTÍCIA
O esvaziamento do princípio da não cumulatividade do ICMS

*Texto publicado no Consultor Jurídico – CONJUR em 23.09.2020

https://www.conjur.com.br/2020-set-23/consultor-tributarioo-esvaziamento-principio-nao-cumulatividade-icms

No momento em que especialistas em matéria tributária, economistas e parlamentares experientes debatem a criação de um novo imposto nacional sobre o consumo, apoiado no princípio da não cumulatividade, é importante observar o que acontece atualmente com o ICMS, tributo que constitucionalmente também é regido por essa técnica de abatimento de créditos.

Pessoalmente, não acredito que seja boa política desprezar mais de cinco décadas de experiência em tema de ICMS (consolidação de conceitos, construção de consensos hermenêuticos, rotinas práticas etc.) e começar do zero, apostando-se na criação de um novo imposto que, embora de alcance mais amplo (atinge bens em geral e não apenas mercadorias), estruturalmente vai se apoiar na mesma diretriz fundamental do ICMS (não cumulatividade). Reconheço que o ICMS tem problemas que devem ser enfrentados com coragem por todos aqueles que desejam um sistema tributário mais racional, inteligente e justo. No entanto, a solução dos conhecidos problemas do ICMS parece-me um caminho mais simples e fácil do que a construção de um novo e desconhecido imposto.

Grande parte dos problemas do ICMS, como de resto acontece em todos os impostos sobre o valor agregado pelo mundo, está na definição do campo permitido para a tomada de créditos pelos contribuintes. No Brasil, esses problemas são gerados pelo desejo do legislador de aumentar a arrecadação mediante a vedação ao amplo direito de crédito do contribuinte, em manifesta agressão ao princípio vetor do imposto que é a não cumulatividade, prática que lamentavelmente tem contado com o beneplácito dos tribunais superiores.

A Constituição Federal brasileira, em exemplo único no mundo, contempla as regras fundamentais do nosso sistema tributário, entre as quais, em maior ou menor medida, a disciplina da estrutura de incidência dos tributos. Essas regras, sempre importante a lembrança, constituem garantias constitucionais do contribuinte e expressas limitações constitucionais ao poder de tributar e assim devem ser tomadas em qualquer processo de hermenêutica constitucional.

Ao estabelecer a competência para os Estados e o Distrito Federal instituírem o ICMS, o constituinte, desde logo, previu (artigo 155, parágrafo 2º, inciso I) que esse imposto será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal.

Observe-se que o constituinte não apenas impôs a não cumulatividade ao ICMS. Poderia ter simplesmente enunciado: o ICMS será não cumulativo. Ponto. Não agiu assim o constituinte. Foi além e definiu no texto constitucional a não cumulatividade que pretende seja regra estruturante do ICMS. Deixou, assim, pouquíssima margem para o legislador complementar na disciplina do tema.

Tratando-se de imposto plurifásico, incidente em várias etapas do processo de circulação de mercadoria, a existência de desonerações no meio da cadeia de circulação pode causar distorções. Prevendo essa circunstância, o legislador constituinte determinou (artigo 155, parágrafo 2º, inciso II) que a isenção ou não incidência, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes e acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores.

Em outras palavras, a Constituição Federal foi clara ao estabelecer a ampla não cumulatividade para o ICMS, sem distinção de produtos, mercadorias ou serviços, disciplinando objetivamente as hipóteses excepcionais de desoneração (isenção ou não incidência) no meio da cadeia de circulação alcançada pelo imposto.

O ICMS é, sem sombra de dúvida, um imposto sobre operações de circulação de mercadorias e prestação de alguns serviços. O legislador constituinte não ligou o direito ao abatimento de crédito à natureza da utilização da mercadoria ou do serviço pelo adquirente destes. Não há qualquer condicionamento constitucional do direito ao cômputo do imposto pago na aquisição de uma mercadoria ou serviço tributado à posterior destinação que o adquirente dê a esta mercadoria ou serviço, basta evidentemente que este adquirente seja devedor do mesmo imposto pelas operações e prestações seguintes que promova.

A não cumulatividade, regra estrutural do ICMS, é comando constitucional ligado à pessoa do contribuinte, e não à destinação dada à mercadoria ou serviço (tributados) por ele adquirido. O objetivo de política fiscal buscado pela não cumulatividade é permitir que o contribuinte do ICMS recolha aos cofres públicos uma parcela calculada sobre o valor por ele agregado em sua atividade. Logo, se ele adquire mercadorias e serviços tributados pelo ICMS deve ter o direito de abater os créditos respectivos na determinação do montante a recolher relativamente aos fatos econômicos que praticar, desde que também alcançados pelo mesmo ICMS. Essa é a lógica que preside todo e qualquer imposto sobre o valor agregado.

No entanto, infelizmente, o legislador tributário afastou-se da clara determinação constitucional no que tange à não cumulatividade do ICMS e o Supremo Tribunal Federal vem chancelando esse equívoco, o que contribui decisivamente para aumentar os problemas e a complexidade do nosso caótico sistema tributário.

A Constituição estabelece (artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII, letra “c”) que cabe à lei complementar disciplinar o regime de compensação do imposto. Apoiada em uma leitura tortuosa e equivocada desta regra constitucional, o legislador complementar (LC 87/96, artigo 33) arvorou-se no direito de criar exceções ao princípio da não cumulatividade, tornando o ICMS um imposto cumulativo ao vedar o direito de crédito de mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento, aquisição de energia elétrica em atividade comercial ou administrativa, mercadorias destinadas ao ativo permanente e serviços de comunicação tomados por contribuintes cujo objeto não seja prestar estes mesmos serviços.

Em outro dizer, a pretexto de ““disciplinar” a não cumulatividade do ICMS, o legislador complementar transformou o ICMS em imposto cumulativo em algumas situações, afastando-se completamente do desiderato constitucional que foi claro no sentido de prever apenas duas exceções à não cumulatividade desse imposto, notadamente nas hipóteses de isenção e não incidência.

A determinação constitucional para “disciplinar” o regime de compensação do imposto não autoriza a criação de exceções não contempladas na Constituição, sobretudo quando conflitam diretamente com a lógica estrutural de incidência do imposto. Se a pretexto de “disciplinar” o regime de compensação do ICMS puder o legislador complementar criar exceções à não cumulatividade, a determinação constitucional de não cumulatividade do imposto terá seu conteúdo normativo completamente esvaziado em agressão ao princípio da supremacia das disposições constitucionais.

Julgando recentemente o tema (Recurso Extraordinário 601.967-RS), o Plenário do Supremo Tribunal Federal caminhou em sentido diferente, ao decidir, por maioria de votos, nos termos do voto do ministro Alexandre de Moraes (redator para o acórdão), que “o contribuinte apenas poderá usufruir dos créditos de ICMS quando houver autorização da legislação complementar. Logo, o diferimento da compensação de créditos de ICMS de bens adquiridos para uso e consumo do próprio estabelecimento não viola o princípio da não cumulatividade”. Para o ministro Alexandre de Moraes, “o contribuinte apenas poderá usufruir dos créditos de ICMS quando houver autorização da legislação complementar”.

Em outros termos, o que a corte está afirmando no citado precedente jurisprudencial é que quem transforma o ICMS em imposto não cumulativo é a lei complementar e não o artigo 155, parágrafo 2º, inciso I, da Constituição Federal, não obstante esta regra constitucional seja claro, não só ao impor à não cumulatividade ao ICMS, como também ao definir esta técnica de incidência tributária. Ao assim decidir, o Supremo Tribunal Federal esvaziou completamente o sentido normativo desta regra constitucional a abriu as portas para que o legislador complementar possa criar ao seu alvedrio o ICMS que bem entender e não aquele determinado pelo constituinte.

Essa decisão do Supremo Tribunal Federal representa mais uma lamentável contribuição para a destruição do sistema constitucional tributário desenhado pelo constituinte de 1988 e contribui decisivamente para a destruição da não cumulatividade do ICMS.

A reforma dos nossos tributos sobre o consumo não trará os resultados que todos desejamos enquanto o texto constitucional caminhar em uma direção e o legislador, e sobretudo os tribunais superiores, na direção oposta. Um imposto sobre o valor agregado, como desenhado pelas propostas de emendas constitucionais em debate no Congresso Nacional, exige que o princípio da não cumulatividade seja compreendido e aceito por todos, especialmente pelos tribunais, como regra de ouro da incidência tributária e não como mera recomendação normativa ao legislador, como fez o Supremo Tribunal Federal no RE 601.967-RS.

De nada adiantará uma ampla reforma do texto constitucional, com a criação do Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), ou qualquer outro nome que se atribua ao pretendido imposto nacional sobre o consumo, se os tribunais não entenderem que não existe meia não cumulatividade, que as exceções ao direito ao abatimento de créditos assumidos pelo contribuinte devem ser raras, justificadas na própria lógica de incidência do imposto, e não apoiadas na necessidade de arrecadação dos entes tributantes.

Não cumulatividade não é técnica tributária apoiada na natureza ou na utilização que o comprador-contribuinte do imposto posteriormente der ao bem, mercadoria, serviço ou insumo adquirido (input), mas instrumento de neutralização do efeito econômico gerado pela incidência em cascata sobre estes itens adquiridos, os quais integram o custo da unidade produtiva que produzirá um resultado (output) sujeito à nova incidência tributária.

Os tribunais superiores dariam inominável contribuição ao país e à melhoria do nosso sistema tributário se começassem a aplicar a não cumulatividade do ICMS pelo que está previsto na Constituição Federal, e não a partir do que está estabelecido pela legislação complementar. Se a não cumulatividade do ICMS prevista constitucionalmente estivesse sendo observada pelos tribunais superiores, muitos dos problemas hoje vividos pelo sistema tributário não existiriam.

Problemas relacionados aos incentivos fiscais em operações interestaduais seriam resolvidos se desde o início os tribunais fizessem observar o comando derivado do princípio da não cumulatividade segundo o qual o adquirente somente pode tomar crédito de imposto que foi pago na operação de aquisição. Se esse imposto foi dispensado (ao arrepio da Constituição) pelo Estado do vendedor-remetente, descabe o direito de crédito ao adquirente, pois não constituiu ônus a ser abatido na operação subsequente.

O problema do ressarcimento dos créditos acumulados pelo exportador, hipótese de neutralização econômica derivada do princípio da não cumulatividade, igualmente seria solucionado se tais créditos pudessem ser livremente transferidos pelo exportador a outros contribuintes, por sua conta e risco, dentro das regras do lançamento por homologação, ou utilizadas como moeda de pagamento de dívidas com o Estado.

Regras nacionais de uniformização de procedimentos e obrigações acessórias diminuiriam muito dos custos de conformidade dos contribuintes e, de quebra, evitariam lesões ao princípio da não cumulatividade representadas por algumas negativas ao direito ao cômputo de créditos apoiadas em regimes especiais que criam obstáculos procedimentais ao pleno exercício deste direito.

Todas estas medidas exigem que o Poder Judiciário compreenda o verdadeiro sentido do princípio da não cumulatividade, enquanto comando estruturante da própria lógica de incidência do ICMS. Se os tribunais continuarem entendendo, como infelizmente fez o Supremo Tribunal Federal no RE 601.967-RS, que os contornos da não cumulatividade são definidos pelo legislador complementar, a quem compete autorizar ou negar a tomada de créditos, dificilmente o nosso sistema tributário encontrará um caminho melhor.

É chegada a hora de o Brasil ter um imposto verdadeiramente não cumulativo. Para isso, é fundamental que os tribunais compreendam a verdadeira natureza desse princípio vetor dos tributos não cumulativos e impeçam os entes tributantes de utilizar a vedação ao direito de crédito como instrumento para aumento de arrecadação.

CUNHA PONTES - IMAGEM DA NOTÍCIA
A INCONSTITUCIONAL TENTATIVA DE TRIBUTAÇÃO DOS LIVROS

*Texto publicado no Consultor Jurídico – CONJUR em 26.08.2020

https://www.conjur.com.br/2020-ago-26/consultor-tributario-inconstitucional-tentativa-tributacao-livros

Por Helenilson Cunha Pontes e Juliana Fonseca Pontes

Com o intuito de financiar a educação após a expulsão dos jesuítas do Brasil e a retomada da administração das instituições de ensino pela Coroa Portuguesa, o déspota esclarecido da metrópole, Marquês de Pombal, instituiu o chamado “subsídio literário”, um tributo que incidia sobre bebidas alcoólicas e cuja arrecadação era destinada ao pagamento de salários dos professores. A lógica era muito simples: tributar um produto muito consumido na colônia com o objetivo de obter recursos para expandir o acesso à educação e promover entre os colonos a circulação de ideias relativas à filosofia, latim, retórica e primeiras letras.

CUNHA PONTES - IMAGEM DA NOTÍCIA
O planejamento tributário na visão do STF: a ADI 2.446

*Texto publicado no Consultor Jurídico – CONJUR em 22.07.2020

https://www.conjur.com.br/2020-jul-22/consultor-tributario-planejamento-tributario-visao-stf-adi-2446

O Supremo Tribunal Federal deve, nos próximos dias, concluir o julgamento de tema importantíssimo para o direito dos contribuintes brasileiros perante o Fisco. Trata-se do direito à liberdade de planejamento dos negócios objetivando a menor tributação possível, dentro do espaço de legalidade definido pela ordem jurídica para eleição das formas jurídicas possíveis para as transações econômicas realizadas.

Editada em 2001, a Lei Complementar 104 inseriu o parágrafo único ao art. 116 do Código Tributário Nacional (CTN) estabelecendo que “a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.”

Esta norma foi impugnada no Supremo Tribunal Federal através da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.446 sob o fundamento de ofensa aos princípios da legalidade, da tipicidade cerrada e da separação de poderes, bem como por permitir a exigência de tributo com base em analogia e por inserir a interpretação econômica no Direito Tributário brasileiro.

A Corte iniciou o julgamento do processo no Plenário Virtual, onde a ministra Carmem Lucia, relatora, proferiu voto pela constitucionalidade da norma impugnada, afastando as argumentações quanto à incompatibilidade da norma impugnada com a Constituição da República, sendo acompanhada até o momento por outros 4 (quatro) ministros, a saber, Marco Aurélio, Edson Fachin, Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes. O processo encontra-se atualmente com vista ao ministro Ricardo Lewandowski.

Restando apenas um voto para a definição do tema, importante observar os fundamentos do voto da ministra relatora que, ao que tudo indica, deve representar o pensamento majoritário da Corte acerca da questão alusiva aos limites da liberdade de planejamento tributário.

Desde logo, é preciso situar o tema do planejamento tributário no plano constitucional como prerrogativa individual inserida no espaço de liberdade do contribuinte assegurada pelo princípio da livre iniciativa econômica (art. 170, caput), fundamento da ordem econômica brasileira. Como desde longa data sustentamos, “a liberdade de planejamento tributário radica no princípio constitucional da livre iniciativa, como aptidão reconhecida juridicamente aos indivíduos para administrarem a sua propriedade no sentido que melhor entenderem, dentro da zona de licitude que a ordem jurídica lhes garante.”1

A citada norma impugnada foi editada com o objetivo declarado de estabelecer autorização legal para que a autoridade tributária pudesse desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de elisão, “constituindo-se, dessa forma, em instrumento eficaz para o combate aos procedimentos de planejamento tributário praticados com abuso de forma ou de direito”.2

O objetivo do legislador foi claro no sentido de criar uma norma antielisão, através da imposição de um limite ao espaço constitucional de liberdade do contribuinte para planejar suas atividades econômicas buscando a menor carga tributária possível, conferindo autorização legal para a autoridade tributária combater planejamentos tributários praticados com abuso de forma ou de direito, sem, no entanto, definir os contornos normativos destas figuras jurídicas, altamente nebulosas e duvidosas quanto ao seu âmbito de aplicação concreta, especialmente na seara do Direito Tributário, onde o núcleo da relação jurídica envolve um limite ao poder do Estado.

Contudo, não foi essa a conclusão da ministra relatora. Para ela, “a despeito dos alegados motivos que resultaram na inclusão do parágrafo único ao art. 116 do CTN, a denominação “norma antielisão” é de ser tida como inapropriada, cuidando o dispositivo de questão de norma de combate à evasão fiscal.” Tal afirmação repousa na adoção pela relatora, da célebre distinção doutrinária entre elisão e evasão tributária que reparte a ação individual nos campos da licitude — ações lícitas deliberadamente praticadas para evitar a ocorrência do fato gerador — e da ilicitude — ações ilícitas que objetivam acobertar a realização do fato gerador ocorrido.

A relatora afasta, assim, a possibilidade de exigência de tributos sobre os chamados fatos jurídicos abusivos, a saber, aqueles fatos jurídicos lícitos que mesmo não se conformando à disciplina da hipótese de incidência tributária devem, segundo alguns, por ela ser alcançados porque praticados com a exclusiva motivação de economia tributária. A exigência tributária deve resultar de um juízo objetivo de subsunção entre a hipótese legal e o fato jurídico. Incabível qualquer cogitação de natureza subjetiva acerca da motivação para a realização do fato jurídico. O fato jurídico tributário ou é lícito, situado no campo da elisão, ou é ilícito, no plano da evasão. Tertium non datur.

Entendida como norma antievasão, a mensagem normativa do parágrafo único do art. 116 do CTN é exatamente a que deriva do seu texto, isto é, a de conferir uma autorização legal expressa à autoridade fiscal para desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular, encobrir, falsear, ocultar a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, e como consequência, exigir o tributo devido em função do fato gerador efetivamente realizado e dissimulado, encoberto, falseado, ocultado pelo ato ilícito desconsiderado.

Trata-se de norma que objetiva admitir no plano do Direito Tributário os efeitos tributários dos atos ou negócios dissimulados que foram encobertos pelos atos ou negócios simulados, e que são nulos sob a perspectiva do Direito Civil (art. 167, caput, Código Civil).3 Todavia, esta admissão, porque excepcional, requer prévio procedimento a ser estabelecido por lei ordinária, consoante o comando da parte final do parágrafo único ao art. 116 do CTN.

O Direito Tributário brasileiro não combate, nem torna ilegal ou ilegítima, a motivação do contribuinte de escolher as formas jurídicas ou os caminhos negociais lícitos que representem a menor carga tributária possível. O que a norma tributária impugnada combate, e o voto da Ministra relatora deixa claro, é a motivação ilícita de dissimular, encobrir, falsear, ocultar a prática de fatos jurídicos tributários, escolhidos pelo legislador como fatos geradores do dever de pagar tributos, o que, de resto, não é novidade no nosso sistema jurídico que, desde longa data, já considera nulos os negócios jurídicos simulados no plano do Direito Civil.

É sob esta premissa fundamental na análise da questão que a Ministra relatora afasta a alegação de conflito da norma impugnada com os princípios da legalidade, da tipicidade cerrada e da separação de poderes. Segundo seu pensamento, “o parágrafo único do art. 116 do Código não autoriza, ao contrário do que argumenta a autora, ‘a tributação com base na intenção do que poderia estar sendo supostamente encoberto por um forma jurídica, totalmente legal, mas que estaria ensejando pagamento de imposto menor, tributando mesmo que não haja lei para caracterizar tal fato gerador’. A autoridade fiscal estará autorizada apenas a aplicar base de cálculo e alíquota a uma hipótese de incidência estabelecida em lei e que tenha se realizado.”

Em outro dizer, não há autorização legal no Direito brasileiro para a autoridade fiscal, fundada em motivações extrajurídicas quanto às razões do contribuinte para a prática de fatos jurídicos, exigir tributo sobre fato gerador não realizado ou realizado em termos distintos do previsto na hipótese de incidência tributária. A norma impugnada, segundo a Ministra relatora, “visa conferir máxima efetividade não apenas ao princípio da legalidade tributária mas também ao princípio da lealdade tributária”, ou seja, vem no sentido de reforçar a vedação à cobrança de tributos sem correspondência objetiva entre o fato jurídico realizado pelo contribuinte e aquele previsto na hipótese de incidência tributária.

A Ministra relatora reconhece expressamente que a norma do parágrafo único do art. 116 do CTN não retira incentivo ou estabelece proibição ao planejamento tributário das pessoas físicas ou jurídicas, nem proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada.

Vale dizer, reconhece-se a licitude de ações (de planejamento tributário) realizadas no exercício da liberdade de buscar (motivação) a menor carga tributária possível (economia fiscal), evitando a prática de fatos jurídicos tributários previstos em lei. Por outro lado, assenta-se a ilicitude de ações que objetivem dissimular, encobrir, falsear ou ocultar a prática de fatos geradores tributários efetivamente já praticados, autorizando a autoridade fiscal a exigir tributos sobre os fatos jurídicos dissimulados, encobertos, falseados ou ocultados pela ação ilícita.

Assim entendida, a norma do parág. único do art. 116 do CTN, nenhum conflito guarda com a vedação à cobrança de tributos com base em analogia, já contemplada pelo parág. 1º do art. 108 também do CTN. Com efeito, a norma impugnada não autoriza a autoridade fiscal a exigir tributo não expressamente previsto em lei; ao contrário, reforça o dever de obediência à estrita legalidade tributária quando permite que fatos jurídicos previstos em lei possam ser tributados quando forem dissimulados, encobertos, falseados ou ocultados pela ação ilícita do contribuinte.

Por fim, a ministra relatora afasta ainda qualquer possibilidade de adoção, pelo legislador do parágrafo único do art. 116 do CTN, da teoria da interpretação econômica do fato gerador, porque esta norma não trata de critério de interpretação de lei.

Do voto da ministra relatora permite-se extrair algumas conclusões sobre a visão do Supremo Tribunal Federal sobre o tema da liberdade de planejamento tributário:

  1. Não há no Direito Positivo brasileiro norma que autorize a autoridade fiscal a desconsiderar os regulares efeitos jurídicos de atos ou negócios jurídicos praticados validamente e sem simulação, segundo critérios do Direito Civil, mesmo com o objetivo exclusivo e declarado de menor carga tributária.
  2. O contribuinte tem plena liberdade para escolher os atos e negócios jurídicos que representem a menor carga tributária para as suas transações, desde que estes atos e negócios jurídicos sejam válidos e não simulados, nos termos do Direito Civil.
  3. A motivação exclusivamente tributária constitui interesse jurídico protegido pela ordem constitucional, desde que materializada através de condutas prévias à ocorrência do fato gerador e mediante meios lícitos segundo a disciplina do Direito aplicável. Não é ilícita, abusiva ou ilegítima a opção de buscar a forma jurídica que represente a menor carga tributária para a transação ou operação econômica desejada.
  4. Considerações de caráter subjetivo quanto à motivação tributária do contribuinte para a eleição de certos atos e negócios jurídicos são incabíveis no Direito Tributário, sempre que estes atos ou negócios jurídicos sejam válidos perante as regras do Direito Civil.
  5. No Direito Tributário brasileiro, por absoluta ausência de norma legal, não cabe cogitar da aplicação das figuras do abuso de forma, abuso de direito, falta de propósito negocial ou consideração econômica do fato gerador, figuras adotadas por outros ordenamentos para limitar o direito do contribuinte à busca da menor carga tributária possível para os seus negócios, dentro das opções válidas que a ordem jurídica apresenta.
  6. É incabível no Direito brasileiro a figura do ato ou negócio jurídico válido segundo a disciplina do Direito Civil, mas “abusivo” no plano do Direito Tributário porque praticado com motivação exclusivamente tributária. O ato ou negócio jurídico é lícito ou ilícito, tertium non datur, inclusive para o Direito Tributário.
  7. A limitação ao direito do contribuinte de buscar a menor carga tributária possível exige a edição de norma específica sobre o tema, que não é aquela veiculada pelo parágrafo único do art. 116 do CTN, a qual consubstancia autêntica norma antievasão cujo objetivo é autorizar a autoridade fiscal a considerar, obedecidos os procedimentos previstos em lei, os efeitos fiscais dos atos dissimulados pela prática ilegal do contribuinte de falsear, ocultar os fatos geradores efetivamente realizados.
  8. A norma do parág. único do art. 116 do CTN objetiva autorizar a autoridade fiscal a considerar, obedecido o procedimento previsto em lei, os efeitos fiscais de atos dissimulados que foram encobertos pelos atos ou negócios simulados, que são nulos no plano do Direito Civil (art. 167, caput, Código Civil).

As conclusões do voto da ministra relatora devem colocar abaixo uma biblioteca de certa doutrina que, durante duas décadas, sustentou, sem qualquer apoio no direito positivo brasileiro, a aplicação de figuras copiadas de outros sistemas jurídicos e transplantadas para o nosso Direito Tributário, tais como o abuso de direito, abuso de forma, motivação negocial ou interpretação econômica do fato gerador, motivados por simples “desejo hermenêutico” ou “quero porque quero”.

É certo que a doutrina tem importante papel na construção do direito de uma sociedade, mas a segurança jurídica, objetivo último do sistema jurídico, exige a primazia do direito positivo, sobretudo quando se trata de questões relacionadas ao exercício das liberdades individuais contra o poder do Estado.

O voto da ministra relatora sobre o tema do planejamento tributário retoma o princípio elementar segundo o qual um ato não pode ser juridicamente lícito no plano do Direito Civil e ilícito (ainda que sob o epíteto de “abusivo”) no plano no Direito Tributário. Simples assim, ainda que parte da doutrina e algumas autoridades fiscais insistam em ilegalmente continuar a aplicar figuras jurídicas só previstas nos livros de teoria e em outros ordenamentos. Prefiro ficar com a nossa Constituição da República, com o nosso Direito Tributário positivo e na companhia do voto da Ministra Carmem Lúcia e dos eminentes juristas por ela citados para alicerçar o seu pensamento sobre tema tão importante para a liberdade individual do contribuinte brasileiro.


1 O princípio da proporcionalidade e o Direito Tributário. 2ª. ed. ampliada. São Paulo: Quartier Latin, 2020, p. 184.

2 Cf. a exposição de motivos do Projeto de Lei Complementar n. 77/1999, elaborada pelo então Ministro de Estado da Fazenda, trecho citado no voto da Ministra Carmem Lucia na ADI 2446.

3 Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

LOCALIZAÇÃO

São Paulo/SP
Belém/PA

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